ACTUALITE JURIDIQUE – Echange d’informations dans le cadre de la réponse à appel d’offres en sous-traitance
Echange d’informations dans le cadre de la réponse en sous-traitance à appel d’offres : la Cour d’appel valide la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence
Virginie Coursière-Pluntz, avocat associé / Gautier Bernand, juriste
Dans son arrêt du 9 mars 2023 (Santerne, 21/06028), la Cour d’appel de Paris a entériné la pratique décisionnelle consistant à considérer que l’échange d’informations confidentielles entre entreprises dans le but de conclure un contrat de sous-traitance pour répondre à un appel d’offres fait obstacle à ce que ces entreprises soumettent par la suite des offres distinctes.
Le recours ayant donné lieu à l’arrêt avait été intenté par la société Santerne à l’encontre d’une décision de l’Autorité de la concurrence du 4 mars 2021 (ADLC, décision 21-D-05, Bâtiments de Lille métropole) qui l’avait condamnée à une amende de 435 000 euros pour avoir échangé avec la société Neu des informations sur les prix et le contenu technique de leurs offres respectives préalablement à leur dépôt. La société Neu avait transigé avec le Ministère de l’Economie, ce que Santerne avait refusé.
Si le droit de la concurrence admet que les entreprises, qui concluent ou envisagent de conclure un accord de sous-traitance entre elles, échangent sur des éléments significatifs du marché afin de formuler leur offre, de tels échanges font obstacle à ce que les entreprises concernées soumissionnent ensuite distinctement à l’appel d’offres (voir la décision ADLC 21-D-05, objet de l’arrêt d’appel commenté, ou encore la décision ADLC 07-D-47 du 18 décembre 2007, Secteur de la navigation aérienne).
Ainsi que l’a très récemment réitéré par l’ADLC dans une décision du 14 juin 2023, ce type d’échange d’informations, lorsqu’il est susceptible de réduire l’autonomie des offres, peut faire l’objet d’une sanction même si aucune des entreprises ayant participé à l’échange n’a été retenue pour le marché en question (ADLC, décision 23-D-06, Bâtiments du patrimoine public ou privé des Hauts-de-France, point 121).
Il importe également peu que seule l’une des entreprises ait dévoilé des informations confidentielles : celle qui les a reçues est présumée avoir utilisé ces informations pour adapter son comportement sur le marché, sauf à avoir clairement indiqué qu’elle ne souhaitait pas les recevoir (Même décision, point 124, mettant en application l’absence d’exigence de réciprocité des Lignes directrices de la Commission européenne sur les accords de coopération horizontale, point 62).
Dans l’affaire Santerne, l’appelante avait tenté de remettre en cause l’interdiction absolue (per se) des soumissions distinctes lorsque des informations sur des éléments du marché avaient été échangées en amont. Elle soutenait que rien n’interdirait par principe à un opérateur économique de se porter candidat à une procédure d’appel d’offres et d’être un sous-traitant d’un autre candidat à ce même appel d’offres.
La Cour d’appel rejette cet argument en validant le raisonnement de l’ADLC : sous réserve que la coopération via une sous-traitance soit objectivement justifiée (ADLC, décision 22-D-04, Transport hospitalier du Val d’Ariège), des entreprises indépendantes et concurrentes sont tout à fait autorisées à collaborer dans le cadre d’un contrat de sous-traitance pour autant qu’elles soumissionnent ensuite de façon conjointe, renonçant ainsi à se faire concurrence.
En l’espèce, les entreprises avaient échangé des informations confidentielles puis avaient déposé des offres distinctes, ce qui caractérisait pour l’ADLC, et à juste titre selon la Cour d’appel, une absence d’indépendance de ces offres. Si l’arrêt de la Cour d’appel laisse entrevoir la possibilité d’apporter la preuve contraire que les offres déposées ont bien été établies de manière indépendante, elle juge qu’une telle preuve n’a pas été apportée en l’espèce.
Les informations échangées portaient en l’espèce sur les prix. Toutefois, ainsi qu’il ressort de la pratique décisionnelle de l’ADLC et de la jurisprudence de la Cour d’appel de Pairs, sont susceptibles d’être considérées comme confidentielles : les informations qui ont trait à l’existence de concurrents, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, ou encore leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré (CA Paris, 5 janvier 2010, Ponsarty, point 75).
Ainsi, la Cour d’appel confirme sans ambages la pratique décisionnelle de l’ADLC et met un terme à tout espoir pour des entreprises s’étant livrées à une concertation préalablement à la soumission de leurs offres de se soustraire aux règles de concurrence en arguant de l’existence d’un contrat de sous-traitance.
La Cour de cassation va également être amenée à se prononcer dans cette affaire, puisque l’arrêt de la Cour d’appel fait actuellement l’objet d’un pourvoi.