ACTUALITE JURIDIQUE – Produits de luxe : l’ADLC sanctionne lourdement les interdictions absolues de revente en ligne

Une amende de 91 millions d’euros, c’est ce qu’a reçu la société Rolex en guise de cadeau de fin d’année de la part de l’Autorité de la concurrence (« ADLC »).

Cette décision Rolex du 19 décembre 2023 intervient dans la foulée d’une décision Mariage Frères du 11 décembre qui a sanctionné le fabricant de thé haut de gamme à 4 millions d’euros pour des faits analogues, tenant principalement à une interdiction de revente en ligne imposée aux distributeurs.

Comme toute pratique sanctionnée sur le fondement du droit des ententes (articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du Traité sur le Fonction de l’Union européenne (TFUE)), l’ADLC s’attache à déterminer l’existence d’un accord de volontés entre la marque et ses distributeurs pour restreindre la concurrence, à évaluer les arguments présentés par les marques pour justifier une exemption, et à identifier d’éventuels moyens moins restrictifs de concurrence.

1. La preuve d’un accord entre la marque et ses distributeurs pour restreindre la concurrence

S’agissant de l’accord de volontés, il est relativement aisé pour l’ADLC d’en rapporter la preuve.

En effet, l’appartenance à un réseau de distribution couplée à des preuves directes, telles que les clauses d’un contrat, ou indirectes, telles que des déclarations, des notes internes, ou encore des comptes rendus de réunion, suffit à prouver l’existence d’un accord des distributeurs à la politique de distribution mise en place par la marque.

1. Le constat d’un accord de volontés…

1. …dans les contrats de distribution sélective

Dans la décision Rolex, l’accord de volontés sur l’interdiction de la vente en ligne résultait, selon l’ADLC, de l’acceptation, par les distributeurs sélectifs, d’une clause d’interdiction de la « vente par correspondance ».

Insensible à la question de sémantique soulevée par Rolex, l’ADLC assimile la vente en ligne à de la « vente par correspondance », ce qui lui était d’autant plus facile que les distributeurs interrogés avaient quasi-unanimement corroboré cette interprétation.

1. …dans les CGV

Dans la décision Mariage Frères, la constatation d’un accord de volontés est fondée sur la présence d’une clause d’interdiction de revente en ligne dans les CGV, à l’application de laquelle Mariage Frères aurait été particulièrement attentive, allant même jusqu’à rappeler à l’ordre les distributeurs qui ne la respectaient pas.

L’existence d’une telle clause dans les CGV suffit par elle-même à caractériser l’existence d’un accord de volontés. De fait, en acceptant explicitement les CGV, qui n’étaient d’ailleurs pas négociées, les distributeurs avaient manifesté leur accord à l’interdiction de revente en ligne qui leur était imposée.

L’ADLC rejette la défense de Mariage Frères qui se prévalait d’une modification de ses CGV intervenue en 2019 et substituant à l’interdiction pure et simple de revente à ligne une clause selon laquelle la revente en ligne devait faire l’objet d’un contrat distinct, à l’image d’un réseau de distribution sélective. Pour aboutir à cette solution, l’ADLC se livre à une analyse concrète de la relation entre Mariage Frères et ses distributeurs et constate qu’aucun contrat de revente en ligne n’a été conclu à la suite de l’introduction de la clause dans les CGV.

On le voit bien, l’identification d’un accord de volontés résultant de clauses en fait imposées aux distributeurs relève en réalité davantage d’une fiction juridique permettant à l’ADLC de sanctionner les marques non dominantes sur le terrain des ententes. D’ailleurs, dans ces affaires, les distributeurs ne sont eux-mêmes quasiment jamais mis en cause.

1. La prohibition des interdictions générales et absolues

1. La sanction systématique des interdictions générales et absolues

Suivant la logique habituelle en matière d’interdiction de revente en ligne depuis l’arrêt Pierre Fabre (CJUE, 13 octobre 2011, C-439/09), l’ADLC qualifie l’interdiction imposées par Rolex et Mariage Frères de restriction de concurrence par objet, ce qui lui permet de faire l’économie d’une analyse de ses effets réels sur la concurrence. Ce en dépit de la tentative de Rolex de convaincre l’ADLC que les restrictions de revente des produits de luxe ne pouvaient être considérées comme anticoncurrentielles en elles-mêmes, mais nécessitaient dans tous les cas une appréciation de leurs effets.

La qualification de restriction « par objet » des interdictions de vente en ligne générales et absolues est en adéquation avec le récent règlement 2022/720 sur les restrictions verticales (son article 4, sous e). De fait, le fait d’empêcher l’utilisation effective d’internet par les distributeurs ou ses clients pour revendre les produits est constitutif d’une restriction caractérisée qui fait obstacle à ce qu’un accord de distribution puisse bénéficier de l’exemption par catégorie du règlement 2022/720.

Si le fournisseur peut en théorie toujours prétendre échapper à l’interdiction des ententes en démontrant un bilan concurrentiel positif de la restriction de revente imposée (mécanisme d’exemption individuelle de l’article 101§3 TFUE ou L. 420-4 du code de commerce), l’expérience montre qu’en pratique les chances de bénéficier d’une exemption individuelle sont maigres, voire inexistantes. L’affaire Rolex n’en est à cet égard qu’un exemple parmi d’autres (point 356).

Dans le cas de Rolex, les objectifs avancés par la marque pour justifier l’interdiction de revente en ligne, tenaient à son image de marque, à la lutte contre la contrefaçon, à la lutte contre les ventes hors réseau, à la préservation de la sécurité des biens (lors de l’envoi à distance) et à l’exercice effectif du droit de rétractation. Tout en admettant qu’il peut d’agir d’objectifs légitimes, l’ADLC a considéré qu’ils ne pouvaient pas justifier une interdiction absolue de la revente en ligne alors que d’autres moyens moins restrictifs de concurrence étaient disponibles, notamment pour encadrer les critères de qualité des sites internet des distributeurs. Le fait que les principaux concurrents de Rolex aient mis en place des solutions (technologiques notamment) permettant de concilier vente en ligne et lutte contre la contrefaçon et la vente hors réseau a également fortement peser dans l’appréciation de l’ADLC.

L’identification d’un attrait croissant des consommateurs pour les canaux de distribution en ligne conduit l’ADLC à considérer l’interdiction de revente en ligne comme une pratique grave.

1. Quelle place pour l’encadrement de la revente en ligne ?

Reste désormais à savoir sur quelle ligne de crête les marques peuvent se positionner en matière de contrôle de la revente en ligne de leurs produits.

En effet, s’il est clair que les interdictions générales et absolues sont en tout état de cause proscrites, les restrictions liées à l’utilisation de canaux de vente en ligne spécifiques, tels que les places de marché en ligne, ou l’imposition de normes de qualité pour les ventes en ligne, demeurent à la discrétion du fournisseur (Lignes directrices de la Commission européenne du 30 juin 2022 sur les restrictions verticales, paragraphe 208).

Il convient de se montrer particulièrement vigilant sur les obligations imposées à la revente en ligne de manière indirecte. Dans ses Lignes directrices restrictions verticales, la Commission européenne a listé de manière non exhaustive des mesures indirecte susceptibles d’être sanctionnées, parmi lesquelles figurent notamment :

• le fait d’interdire au distributeur de créer ou d’exploiter une ou plusieurs boutiques en ligne, que celle-ci soit hébergée sur son propre serveur ou sur un serveur tiers ;
• le fait d’exiger du distributeur qu’il empêche les clients situés sur un autre territoire de consulter son site internet ou sa boutique en ligne ou qu’il redirige les clients vers la boutique en ligne du fabricant ou d’un autre revendeur ;
• le fait d’interdire au distributeur d’utiliser les marques déposées ou les noms commerciaux du fournisseur sur son site internet ou dans sa boutique en ligne ;
• le fait d’interdire au distributeur d’utiliser entièrement un canal de publicité en ligne, tel que des moteurs de recherche ou des services de comparaison de prix.

• Conclusion

En somme, les décisions Rolex et Mariage Frères poussent les marques à accroître leur vigilance quant aux clauses encadrant la revente en ligne ou à distance dans leurs contrats, y compris s’agissant des fournisseurs de produits considérés comme haut de gamme.

Plus spécifiquement, sont proscrites :

• les clauses de CGV ou des contrats de distribution portant interdiction générale et absolue de revente en ligne ;
• les clauses empêchant par tout autre moyen qu’une interdiction générale et absolue le distributeur de revendre les produits en ligne ;
• les interdictions de fait de revente en ligne, en dépit des clauses contractuelles semblant l’autoriser.

A l’inverse, peuvent être inclues, sous réserve d’un examen préalable et pour autant qu’elles n’aient pas pour objet ou effet indirect d’empêcher l’utilisation effective d’internet par le distributeur pour revendre les produits :

• les restrictions liées à l’utilisation de canaux spécifiques (places de marché en ligne, etc.) ;
• l’imposition de normes de qualité pour les boutiques en ligne des distributeurs.