ACTUALITE JURIDIQUE – Reprise d’entreprise à la barre et transfert de la charge du passif

En principe, le rachat d’une entreprise en redressement ou liquidation judiciaire (RJ / LJ) à la barre du Tribunal, exclut la reprise de ses dettes ce qui s’avère particulièrement intéressant pour le repreneur.

Lorsque le périmètre de reprise comprend ainsi un bien grevé d’une sûreté à savoir selon la loi « d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque », le Tribunal affecte une quote-part du prix de cession au créancier concerné.

Le paiement du prix par le repreneur fait en principe obstacle à l’exercice à son encontre des droits du créancier inscrit sur ce bien, et emporte purge de cette sûreté. Le repreneur ne devrait donc plus être inquiété, après la reprise, par le créancier de l’entreprise en RJ / LJ, pour les dettes contractées par cette dernière antérieurement au transfert du bien.

Toutefois la loi comporte certaines exceptions auxquelles le candidat repreneur devra être particulièrement vigilant, en particulier en ce qui concerne (i) les sûretés prises sur un bien en garantie d’un emprunt consenti pour son acquisition et (ii) les gages accordés par le vendeur en procédure collective et pour lesquels les créanciers gagistes bénéficient d’un droit de rétention (réel ou fictif).

• Les sûretés prises sur un bien en garantie d’un emprunt consenti pour son acquisition

En premier lieu :

• lorsque le plan de cession inclut un bien dont l’entreprise en RJ / LJ avait financé l’acquisition par crédit,

• et dans le cadre duquel cette dernière avait consenti une sûreté réelle spéciale sur ce bien (tel que par exemple un nantissement accordé sur un équipement industriel lors du financement de son acquisition),

la charge de cette sûreté réelle spéciale se trouve transmise au repreneur.

Ce dernier est alors tenu d’acquitter en lieu et place du cédant les échéances du crédit restant dues à compter du transfert de propriété (ou en cas de location-gérance, à compter de la jouissance du bien garanti), entre les mains du créancier (le prêteur bénéficiaire de la sûreté), sous réserve que ce dernier ait régulièrement déclaré sa créance conformément à la loi.

La loi est venue du reste préciser expressément que le cédant est, lui, libéré de ces échéances de remboursement postérieures.

Le repreneur n’est toutefois pas concerné par le remboursement des échéances antérieures, qui restent l’affaire du cédant.

Soulignons toutefois que ce régime réserve la possibilité pour le repreneur et le créancier de parvenir à un accord dérogatoire et par exemple, de renégocier les échéances postérieures au transfert de propriété (ou à la jouissance du bien en cas de location-gérance).

L’identification des biens concernés par de telles sûretés en amont de la rédaction de l’offre de reprise est donc incontournable, pour décider de les inclure ou non dans le périmètre de cession et le cas échéant pour en tenir compte dans le calcul du prix qui sera proposé pour la reprise de l’entreprise à la barre du Tribunal.

• Les gages accordés par le vendeur en procédure collective et pour lesquels les créanciers gagistes bénéficient d’un droit de rétention (réel ou fictif)

La situation des créanciers qui bénéficient d’un droit de rétention sur un actif de l’entreprise en RJ / LJ (appelés créanciers rétenteurs), mérite également une attention toute particulière.

En effet l’efficacité de leur droit de rétention, lorsqu’il porte sur des biens compris dans le périmètre de la reprise, n’est pas remise en cause par la cession à la barre du Tribunal.

En d’autres termes, le créancier rétenteur peut opposer son droit de rétention au repreneur, et contraindre ainsi ce dernier à s’acquitter de l’intégralité de la dette pour pouvoir disposer de l’actif retenu.

Ces créanciers particuliers se trouvent ainsi dans une position particulièrement avantageuse !

Or l’établissement de la liste des créanciers gagistes titulaires d’un droit de rétention n’est pas toujours aisé : si les créanciers bénéficiaires d’un gage avec dépossession peuvent par définition être rapidement identifiés (les actifs concernés, conservés par les créanciers rétenteurs, ne se trouvant pas en possession réelle de l’entreprise en RJ / LJ), tel n’est pas le cas des titulaires d’un gage sans dépossession qui bénéficient néanmoins d’un droit de rétention (fictif) par l’effet de la loi.

Une fois l’existence d’un tel créancier bénéficiaire d’un droit de rétention déterminée, encore faut-il s’assurer que le gage et donc le droit de rétention qui en découle, soit bien opposable aux tiers et en particulier au repreneur, ce qui nécessite de vérifier que le créancier a bien procédé à l’ensemble des formalités de publicité prévues par la loi.

En effet, l’opposabilité du gage du créancier aux tiers résulte de sa publication dans un registre spécial.

A cet égard, il ne suffit pas que le créancier ait procédé à l’inscription sur l’état des privilèges et nantissements.

Il doit en outre publier son gage par une inscription sur les fichiers nationaux spéciaux des gages sans dépossession.

Une démarche d’analyse de l’opposabilité du droit de rétention devra donc être réalisée en amont de la rédaction de l’offre de reprise.

Elle permettra là encore au repreneur de prendre une décision éclairée quant à la liste des actifs dont il demande le transfert à son profit, et d’affiner le calcul du prix proposé en tenant compte, le cas échéant, du montant des dettes de l’entreprise en difficulté vis-à-vis des créanciers rétenteurs, qu’il serait contraint de devoir acquitter pour obtenir la jouissance des biens retenus.

Les créanciers rétenteurs, de leur côté, auront tout intérêt à faire preuve de vigilance dans la réalisation des formalités de publicité et à faire valoir leurs droits pour obtenir complet paiement des sommes qui leur sont dues.

Notre Cabinet se tient naturellement à votre disposition pour vous accompagner sur l’ensemble de ces sujets.