ACTUALITE JURIDIQUE – L’Autorité publie un nouveau guide d’accompagnement des entreprises

Dix ans après la publication d’un premier guide – qui avait été retiré au moment de l’introduction de la procédure de transaction – l’Autorité de la concurrence (ADLC) a publié le 24 mai 2022 un nouveau guide visant à encadrer les programmes de conformité mis en place au sein des entreprises.

Si son champ d’application est formellement restreint aux règles de concurrence, qui sont les seules sur lesquelles l’ADLC soit compétente, il contient des recommandations importantes pour la mise en place du programme de conformité de l’entreprise de manière générale. En effet, ainsi que le rappelle l’ADLC, les programmes de conformité aux règles de concurrence ont généralement vocation à être intégrés dans un plan de conformité plus global regroupant l’ensemble des dispositifs préventifs instaurés par les entreprises (lutte anti-blanchiment et corruption, protection des données personnelles, RSE).

L’objectif du guide est d’identifier les bonnes pratiques en matière de « compliance » et de soutenir les opérateurs dans leurs efforts de conformité aux règles de concurrence. C’est pourquoi il se veut le plus didactique possible et s’appuie sur le triptyque Pourquoi/Comment/Qui.

• Le « pourquoi » : les bénéfices des programmes de conformité

Le risque financier lié à la violation des règles de concurrence par une personne morale peut être très lourd puisque toute infraction est réprimée, en droit français comme en droit de l’Union, par une amende pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires mondial du groupe auquel l’entreprise appartient et expose son auteur à devoir verser des dommages et intérêts importants aux victimes de l’infraction (consommateurs, concurrents, clients ou fournisseurs). Les personnes physiques impliquées dans une pratique anticoncurrentielle sont en outre passibles de 75.000 € d’amende et d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à quatre ans.

Dans un contexte d’augmentation des montants moyens d’amende et d’accroissement des contentieux en dommages-intérêts (dits « de follow on »), le guide publié par l’ADLC fait ressortir trois séries de bénéfices liés à la mise en place d’un programme de conformité au sein de l’entreprise :

• permettre une concurrence libre et non faussée génératrice de valeur pour l’entreprise,
• prévenir la commission d’infractions et les risques financiers et d’atteinte à la réputation;
• faciliter la détection des infractions qui n’ont pu être évitées afin de se remettre en conformité. Parfaitement dans son rôle, l’ADLC appelle à l’utilisation de la clémence ou d’une procédure de transaction comme voie de mise en conformité.

• Le « comment » : les conditions de la mise en œuvre efficace des programmes de conformité

Ce guide est l’occasion pour l’ADLC de rappeler qu’il appartient à toutes les entreprises – et qu’il est dans leur intérêt – de prendre toutes les mesures propres à conduire leur activité en conformité avec les règles de concurrence et à prévenir la commission d’infractions. Les programmes de conformité doivent également donner aux opérateurs les moyens de détecter et de traiter les cas d’infractions n’ayant pu être évités et doivent faire l’objet de mises à jour régulières.

Afin de garantir leur efficacité, les programmes de conformité doivent être conçus « sur-mesure », c’est-à-dire par et pour l’entreprise concernée. Ils requièrent la réalisation d’une cartographie des risques régulièrement mise à jour et peuvent faire appel à des outils numériques innovants.

A ce titre, des algorithmes programmant des mesures de conformité (« compliance by design ») peuvent être utilisés. La « compliance by design » correspond au codage des principes et objectifs du droit de la concurrence, avec des instructions simples, du type « ne pas fixer les prix collectivement » ou « ne pas échanger d’informations sensibles ».

Dans la conception de leur programme de conformité, les entreprises doivent être guidées par « cinq piliers » :

• Un engagement public de l’entreprise – Cet engagement s’exprime par une prise de position publique et ferme de la direction sur la nécessité de se conformer aux règles de concurrence.

• Des relais et experts internes – Lorsque cela est possible, il est judicieux que les organes de direction désignent des personnes responsables en interne de la gestion du programme de conformité.

• Des mesures d’information, de formation et de sensibilisation – Le personnel doit bénéficier d’une formation ciblée et être sensibilisé sur l’importance et la nécessité de se conformer aux règles de concurrence.

• Des mécanismes de contrôle et d’alerte – Ces mécanismes doivent permettre de s’assurer du respect du programme de conformité à toute échelle de l’entreprise.

• Un dispositif de suivi et de mise à jour – Une procédure de traitement des demandes de conseil et des alertes ainsi qu’une procédure de sanction en cas de non-respect du programme de conformité doivent être mises en œuvre.

• Le « qui » : les acteurs des programmes de conformité

Si les entreprises doivent être les actrices principales de leur programme de conformité, elles peuvent être épaulée par des experts externes, que ce soit dans leur conception ou encore au stade de la mise en œuvre (formations du personnel, évaluation régulière des programmes, audits juridiques, etc.).

Les organismes professionnels ont également un rôle à jouer dans la mesure où ils peuvent contribuer à la diffusion des bonnes pratiques à adopter.

Enfin, les partenaires institutionnels, tels que l’ADLC et la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), se veulent « animateurs d’une culture de conformité ». Ainsi, la pratique décisionnelle et consultative de l’Autorité en matière de conformité est particulièrement riche. Des outils de conformité ciblés (guides, études, etc.) sont en outre régulièrement publiés et ont vocation à s’adresser et à être compris par un large public.

La DGCCRF est quant à elle particulièrement active auprès des acteurs de la commande publique et des PME.

Précisons enfin que, contrairement au document-cadre de 2012, le nouveau guide de l’ADLC ne prévoit pas de réduction de sanction ou d’autre forme d’incitation pour les entreprises qui se doteraient d’un programme de conformité.