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    ACTUALITE JURIDIQUE – Autorisation sans engagement du rachat de Conforama par le groupe But

    Autorisation sans engagement du rachat de Conforama par le groupe But : application retentissante de l’exception de l’entreprise défaillante par l’Autorité – 30/05/2022, Virginie Coursière-Pluntz et Camille Peraudeau

    En juillet 2020, dans un contexte marqué par la crise sanitaire et économique et compte tenu des grandes difficultés financières rencontrées par Conforama, l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») acceptait de déroger à l’effet suspensif du contrôle des concentrations et autorisait Mobilux (société mère du groupe But) à acquérir Conforama sans attendre une décision formelle d’autorisation.

    Le 28 avril dernier[1], après un examen approfondi de près d’un an et demi et en dépit de l’identification de facteurs de risques concurrentiels, l’Autorité a définitivement autorisé l’opération d’acquisition sans condition, en faisant application de l’exception de l’entreprise défaillante.

    La dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations

    Le droit de la concurrence, au niveau national comme au niveau européen, impose la suspension de la réalisation effective d’une opération de rapprochement notifiable en l’absence d’une décision formelle d’autorisation de l’autorité compétente[2].

    Des dérogations à ce caractère suspensif peuvent néanmoins être octroyées sur demande des parties à l’opération[3], particulièrement lorsque la reprise d’urgence s’avère nécessaire au maintien de la viabilité de l’entreprise-cible.

    Les dérogations de ce type sont en pratique assez rares. Elles peuvent être ou non assorties de conditions de nature à limiter les effets potentiellement négatifs de l’opération sur la structure de la concurrence le temps que l’autorité de concurrence se prononce sur son acceptabilité[4].

    De ce point de vue, il est important de garder à l’esprit que la dérogation porte sur l’interdiction de réaliser l’opération avant qu’elle ait été autorisée, mais ne dispense en aucun cas l’opération d’une telle autorisation.

    Ainsi, même lorsqu’aucune condition n’est posée à la dérogation, rien ne prémunit le repreneur de la cible contre un éventuel refus ultérieur d’autorisation ou encore contre une autorisation qui serait accordée à des conditions bien moins avantageuses[5]. Prudence est ainsi de mise jusqu’à la décision finale de l’Autorité, avant laquelle les parties doivent veiller à s’abstenir de mettre en œuvre leur opération de manière irréversible.

    Rappelons que la mise en œuvre anticipée d’une concentration (ou « gun jumping ») est en droit national passible d’une amende basée sur le chiffre d’affaires : jusqu’à 5% du CA réalisé en France par la personne morale à laquelle incombait la notification, et le cas échant par la cible. Les personnes physiques sont également passibles d’une amende de 1,5 million d’euros[6]. Au niveau européen, une amende pouvant s’élever jusqu’à 10% du CA total réalisé par les entreprises concernées est encourue[7].

    Le recours à l’exception de l’entreprise défaillante

    Seule la réunion de trois critères cumulatifs, établis par la Cour de Justice[8] et repris par le Conseil d’Etat[9], permet aux autorités de concurrence d’autoriser une opération de reprise sans engagement, alors même qu’elle conduirait le repreneur à créer ou renforcer sa position dominante[10] :

    • La cible, compte tenu de ses difficultés est menacée de disparaître à très court terme en l’absence de reprise. L’Autorité est amenée à apprécier si la défaillance est radicale, avérée et si elle se manifestera à brève échéance.
    • Aucune offre de reprise alternative, totale ou partielle et moins dommageable pour la concurrence n’a été présentée. Pour être retenue, une offre alternative doit être crédible, porter sur l’ensemble du périmètre repris ou une partie substantielle de ce périmètre et être moins dommageable pour la concurrence que celle présentée par le repreneur. Le processus de cession doit garantir une publicité suffisante de nature à permettre aux acteurs du marché de faire part de leur intérêt pour la reprise.
    • La disparition de la cible ne serait pas moins dommageable pour les consommateurs que si l’opération avait lieu.

    Ce critère repose sur l’analyse des scénarios contrefactuels crédibles en cas de non-réalisation de l’opération. L’Autorité peut ainsi être amenée à rechercher si le renforcement de la position de l’acquéreur n’aurait pas découlé de la simple absorption par lui des actifs de l’entreprise cible et du report de la demande pour les produits ou services de la cible, une fois celle-ci sortie du marché.

    S’il est souvent invoqué, l’argument de l’entreprise défaillante est en pratique peu fructueux, tant les autorités procèdent à un examen très strict des critères d’application, dont la charge de la preuve repose sur le candidat à la reprise.

    La dernière application au niveau européen remonte à 2013, avec l’autorisation de l’acquisition de la compagnie aérienne grecque Olympic Air par Aegean Airlines[11].

    La décision d’autorisation faisant suite à l’application de l’exception de l’entreprise défaillante par l’Autorité

    La présente décision Conforma-But est particulièrement retentissante puisque l’Autorité n’avait jamais jusque-là fait application de cette exception.

    Au cas d’espèce, rappelons que But et Conforama sont deux enseignes majeures de la distribution au détail de produits d’ameublement en France, respectivement au travers de réseaux comptabilisant 322 et 170 points de vente.

    Au terme de son examen approfondi, l’Autorité a relevé trois grandes catégories de risques d’atteinte à la concurrence ne pouvant être compensés par les gains d’efficience attendus de l’opération :

    • la création ou le renforcement d’une puissance d’achat à l’origine d’un état de dépendance économique des fournisseurs des deux enseignes en produits de literie ;
    • l’altération des conditions contractuelles des franchisés dans les DROM, ces franchisés étant désormais confrontés à un unique géant franchiseur du marché de l’ameublement. L’autorité relève le risque d’une augmentation de la redevance due au titre du contrat de franchise.
    • des chevauchements d’activité sur 56 zones de chalandise sur les marchés aval de la distribution au détail de produits d’ameublement. L’examen approfondi de l’opération a permis à l’Autorité de redéfinir le marché pertinent de l’ameublement (auparavant identifié comme un marché global de l’ameublement) et d’opérer une segmentation en six catégories, selon le type de meuble, mais également d’opérer une segmentation selon la gamme de prix. Comme pour l’opération Fnac-Darty en 2016[12], l’Autorité a apprécié la part de marché des enseignes Conforama et But en considérant que les ventes en magasins et les ventes en lignes de produits d’ameublement appartiennent à un même marché.

    S’appuyant sur les grandes difficultés financières rencontrées par Conforama, l’Autorité a toutefois finalement accepté d’accorder au repreneur le bénéfice de l’exception de l’entreprise défaillante et d’autoriser la reprise sans engagement de sa part.

    Après s’être assurée de la disparition imminente de la cible en l’absence de reprise (critère 1), l’Autorité a mené une large consultation auprès de l’ensemble des acteurs du marché qui lui a permis de conclure à l’absence d’offre alternative de reprise crédible (critère 2). S’agissant de l’analyse contrefactuelle de la potentielle disparition de Conforama pour les consommateurs, l’Autorité a estimé que, contrairement à une disparition pure et simple de l’enseigne, la reprise permettrait d’assurer un maintien de la diversité de l’offre (critère 3).

    [1] ADLC, 28 avril 2022, décision n° 22-DCC-78 relative à l’acquisition du contrôle exclusif des actifs de Conforama France par le groupe Mobilux.

    [2] Règlement 139/2004 relatif au contrôle des concentrations au niveau de l’Union européenne, Article 7 (1) ; Code de commerce, Article L. 430-4, al. 1.

    [3] Code de commerce, Article L. 430-4, al. 2 ; Lignes directrices de l’ADLC relatives au contrôle des concentrations, §147 et suivants.

    [4] Commission européenne, 27 octobre 2017, affaire M.8633, Lufthansa/Certains actifs d’Air Berlin : sur un exemple de dérogation accordée par la CE au rachat de certains actifs d’Air Berlin par Lufthansa.

    [5] ADLC, 14 juin 2018, décision n° 18-DCC-95 relative au secteur des plats cuisinés.

    [6] Code de commerce, Article L. 430-8, II.

    [7] Règlement 139/2004 précité, Article 14(2), b.

    [8] CJCE, 31 mars 1998, affaire C 68/94, Kali et Salz.

    [9] CE, Sect., 6 février 2004, Société Royal Philips Electronic, dans le cadre de l’offre de reprise de Moulinex par son rival Seb.

    [10] Lignes directrices de l’ADLC relatives au contrôle des concentrations, §785 et suivants.

    [11] Commission européenne, 9 octobre 2013, affaire n° COMP/M. 6796, Aegean/Olympic II).

    [12] ADLC, 27 juillet 2016, décision n° 16-DCC-111 relative à la prise de contrôle exclusif de Darty par la Fnac.

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