ACTUALITÉ JURIDIQUE – Les prix de vente des franchisés ne peuvent toujours pas être imposés par le franchiseur !

Un distributeur ne peut en principe se voir imposer le respect d’un prix de revente fixe ou minima pour les produits qu’il commercialise. La règle n’est pas différente au sein d’un réseau de franchise.

Le droit des pratiques anticoncurrentielles et le droit des pratiques restrictives de concurrence considèrent qu’il y a prix de revente imposés soit en présence de preuves directes ou explicites (résultant de documents ou de clauses contractuelles par exemple),  soit, à défaut, lorsqu’un faisceau d’indices peut être réuni, démontrant cumulativement que (i) le fournisseur a communiqué à ses distributeurs des prix de revente au détail ; (ii) une police des prix a été mise en place par le fournisseur et (iii) les prix communiqués par le fournisseur sont significativement appliqués par une forte majorité des distributeurs du réseau^[1].

Dans le cadre d’un réseau de franchise, un franchiseur ne peut pas imposer un prix de revente (fixe ou minima) à ses franchisés à l’exception des situations prévues dans les Lignes Directrices de la Commission européenne sur les accords verticaux[2] : lancement d’un nouveau produit / campagne de prix bas coordonnée de courte durée / distribution de produits d’expérience ou complexes lorsque la commercialisation s’accompagne de services de pré-vente additionnels. Ces exceptions ne s’appliquent qu’à la condition que le marché ne présente pas des particularités telles (structure, fonctionnement) que les prix imposés engendrent des restrictions de concurrence dépassant les gains d’efficience engendrés par la pratique^[3].

En revanche, les pratiques consistant pour un franchiseur à conseiller des prix de revente à ses franchisés ou à imposer le respect de prix de revente maxima en vue d’assurer une cohérence tarifaire au sein du réseau vis-à-vis des consommateurs sont tout à fait licites pour autant qu’elles ne s’accompagnent pas de pressions ou d’incitations à respecter les prix conseillés ou les prix plafond[4].

Une nouvelle illustration de l’interdiction d’imposition des prix de revente au sein d’un réseau de franchise vient d’être fournie par l’Autorité de la concurrence.

Le 12 octobre dernier, l’Autorité de la concurrence (ADLC) a sanctionné le franchiseur ESPACE FOOT – spécialisé dans la distribution d’articles et d’équipements de football – pour avoir imposé à ses 22 franchisés les prix de vente au public pratiqués au sein des 31 magasins de l’enseigne[5]. En pratique, le franchiseur enjoignait à ses franchisés de respecter les prix conseillés par les fournisseurs (principalement Nike, Adidas et Puma).

Dans cette affaire, l’imposition de prix a été constatée sur la base des éléments suivants :

(i) Les clauses du contrat-type       

Le contrat-type proposé par ESPACE FOOT à ses franchisés prévoyait plusieurs clauses instaurant le respect, par les franchisés, de la politique tarifaire fixée par le franchiseur. Notamment, l’une des clauses stipulait que « [d]ans l’esprit de protection de l’image de marque, le FRANCHISEUR communiquera les prix de vente courants, et le FRANCHISE appliquera les prix communiqués ».

En outre, certains contrats de franchise mentionnaient expressément que l’absence de respect des prix communiqués était susceptible de conduire à la rupture du contrat de franchise.

L’uniformisation des prix de vente se faisait également lors de réunions annuelles, à l’occasion desquelles le franchiseur soumettait la politique des prix de l’enseigne que les franchisés étaient tenus de suivre.

(ii) L’utilisation d’outils de diffusion de la politique tarifaire du franchiseur

Le logiciel de caisse déployé au sein du réseau ne permettait pas, selon plusieurs franchisés, de modifier les prix de vente dans leurs magasins.

On rappellera ici que le prix de revente faisant l’objet d’un pré-étiquetage ou d’un préenregistrement dans le logiciel de caisse sera considéré comme imposé si la modification du prix par le distributeur est « complexe et peu réalisable » [6].

(iii) La mise en place d’un système de rétorsion par le franchiseur

Le franchiseur a notamment sanctionné l’un de ses franchisés à lui verser 500 euros pour non-respect de sa politique tarifaire. Il en a par ailleurs fait mention dans un courriel adressé à l’ensemble des franchisés, les menaçant d’une sanction de 1000 euros en cas d’opération promotionnelle non validée par l’enseigne.

(iv) L’application effective des prix de vente fixés par le franchiseur

La majorité des franchisés ont déclaré effectivement respecter la stratégie des prix imposée par ESPACE FOOT, en appliquant, entre juillet 2002 et septembre 2018, les prix publics conseillés des fournisseurs – principalement Nike, Adidas et Puma avec lesquels les magasins franchisés réalisent plus de 90% de leur chiffre d’affaires.

L’ADLC a ainsi conclu à une entente sur une politique de prix imposés entre ESPACE FOOT et ses franchisés, pratique constituant une infraction par objet au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce, c’est-à-dire à une infraction condamnable quels que soient par ailleurs ses effets réels.

N’ayant pas contesté le grief notifié, ESPACE FOOT a sollicité la mise en œuvre de la procédure de transaction. Elle a ainsi donné son accord à une proposition de transaction définissant les limites de la sanction pécuniaire pouvant lui être infligée.

Afin de déterminer le montant de la sanction, l’Autorité a tenu compte de la durée de l’entente (plus de 16 années), mais également – compte tenu de son chiffre d’affaires (21 millions d’euros en 2019) – du poids « modeste » du réseau ESPACE FOOT dans le secteur des équipements de foot. L’ADLC a également relevé la présence de multiples concurrents et noté que Nike, Adidas et Puma réalisaient moins de 6% de leurs ventes en France par l’intermédiaire du réseau ESPACE FOOT. Ainsi, bien que la concurrence entre franchisés ait été affaiblie alors même que l’essor de la vente en ligne était susceptible de l’intensifier, la pratique n’a in fine affecté qu’un nombre très limité de consommateurs, de sorte que si le dommage à l’économie est certain, il est lui-même d’une importance limitée. En conséquence, le montant de l’amende infligée à la société ESPACE FOOT a été fixé à 25.000 euros.

Cette sévérité quant à la possibilité de pratiquer des prix communs au sein des réseaux de franchise contraste avec la plus grande souplesse accordée à d’autres formes de réseaux. Ainsi, dans un avis de mai 2021[7], la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC)[8] a indiqué que, par exception à la prohibition des ententes de prix communs, une coopérative de commerçants est autorisée à définir et mettre en œuvre par tous moyens une politique commerciale commune, notamment par la réalisation d’opérations commerciales, publicitaires ou non, pouvant comporter des prix communs (art. L. 124-1, 6° du Code de commerce), sans qu’il y ait lieu de distinguer suivant que les distributeurs sont ou non situés dans la même zone de chalandise.

La CEPC a envisagé dans ce même avis une dernière exception à la pratique des prix imposés : elle concerne cette fois la fixation concertée de prix par des commerçants indépendants regroupés sous une même enseigne, quelle que soit la structure du réseau, pour autant que les membres du réseau ne soient pas en concurrence entre eux. L’avis de la CEPC renvoie à cet égard à la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence, qui considère que la fixation concertée de prix par des commerçants indépendants regroupés sous une même enseigne ne constitue pas une entente anticoncurrentielle lorsque ces commerçants ne sont pas situés dans la même zone de chalandise[9].

[1] CEPC, 31 mai 2021, Avis n°21-4, relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur la conformité d’une pratique d’un fournisseur au regard du droit de la concurrence ; ADLC, 12 octobre 2021, n° 21-D-24, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution d’équipements de loisirs footballistiques.

[2] Lignes Directrices de la Commission européenne sur l’application du droit de la concurrence aux accords de distribution de 2010 (‘Lignes Directrices Verticales’), point 225.

[3] CEPC, 31 mai 2021, Avis n° 21-5, relatif à une demande d’avis d’un cabinet d’avocats portant sur la conformité d’une pratique d’un franchiseur au regard du droit de la concurrence.

[4] CEPC, Avis précité.

[5] ADLC, 12 octobre 2021, n° 21-D-24, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution d’équipements de loisirs footballistiques.

[6] Cass. crim., 16 janv. 2018, n° 16-83457, Vet’Affaires, Publié au Bulletin.

[7] CEPC, 31 mai 2021, Avis n°21-4, relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur la conformité d’une pratique d’un fournisseur au regard du droit de la concurrence.

[8] La CEPC est une instance consultative rattachée au ministère de l’économie. Les avis qu’elle rend ne sont pas obligatoires mais constituent un guide d’analyse très suivi par les juridictions.

[9] ADLC, 4 septembre 2003, n° 03-D-39, relative à la situation de la concurrence dans le réseau de franchise créé par la société Plus International, point 46.