ACTUALITÉ JURIDIQUE – Réparation du préjudice lié à une pratique anticoncurrentielle

La question de la répercussion est assurément appelée à être l’un des principaux aspects du contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles. Elle rend la production d’études économiques essentielle pour obtenir la réparation du préjudice subi.

Le contentieux indemnitaire des pratiques condamnées par l’Autorité de la concurrence dans l’affaire des Produits laitiers (Décision 15-D-03 du 11 mars 2015) en fournit un très bon exemple.

Saisie en appel par des enseignes de la grande distribution alimentaire (Cora et Match) qui s’étaient vues rejeter leurs demandes de dommages-intérêts en première instance, la Cour d’appel de Paris vient de rendre un arrêt très intéressant notamment sur la question de la répercussion (CA Paris, 24 novembre 2021, RG 20/04265).

On notera que les pratiques condamnées dans cette affaire ayant été mises en œuvre entre 2006 et 2012, ce contentieux était fondé sur le droit commun de la responsabilité civile (article 1240 du code civil) et non sur le régime spécifique introduit dans le code de commerce en 2017 pour la transposition de la directive 2014/104  du 26 novembre 2014 relatives aux actions en dommages-intérêts pour les infractions de concurrence (articles L. 481-1 et s. du code de commerce).

Si le principe de démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité est le même sous les deux régimes, le régime spécifique du code de commerce contient des présomptions légales visant à faciliter les actions en réparation, notamment une présomption simple de non-répercussion du préjudice par l’acheteur et une présomption simple de ce qu’une entente entre concurrents cause un préjudice.

• La faute

En l’espèce, la faute n’était pas réellement en débat : elle a été établie par la décision de l’Autorité de la concurrence, confirmée par l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 23 mai 2017. Elle a pris la forme d’une entente par échange d’informations et par conclusion d’accords portant sur le prix et les volumes dans le secteur des produits laitiers frais sous marque de distributeur.

• Le lien de causalité

Sous le régime de droit commun de la responsabilité civile, il appartenait aux enseignes demanderesses de démontrer l’existence d’un préjudice lié à cette entente. Le préjudice allégué était ici principalement lié à un surcoût d’approvisionnement auprès des entreprises membres de l’entente (ou surprix).

S’agissant de l’existence d’un préjudice lié à la pratique, la Cour d’appel accueille pour l’essentiel l’étude économique produite par les enseignes, qui avait été rejetée en première instance. Elle constate que l’existence d’un surcoût lié à l’entente a été identifiée par l’Autorité de la concurrence au titre du « dommage à l’économie » causé par la pratique (facteur d’appréciation de la sanction récemment abandonné) et que l’étude économique produite évalue le surcoût pour les enseignes à un niveau concordant avec cette appréciation du dommage à l’économie par l’Autorité.

De manière intéressante, la Cour d’appel accepte également de retenir le préjudice « ombrelle » allégué par les enseignes. Il s’agit du préjudice subi par l’effet de l’augmentation des prix d’entreprises qui ne sont pas elles-mêmes parties à l’entente, mais qui se sont placées délibérément ou non dans le sillage de l’entente en positionnant leurs propres prix à un niveau plus élevé que ce que des conditions normales de marché leur auraient permis de faire. Le fait que les pratiques aient été mises en place sur la France entière par des entreprises représentant plus de 90% du marché a sans aucun doute joué un rôle déterminant dans la reconnaissance de l’effet d’ombrelle de l’entente.

Le surcoût identifié devait être corrigé de sa répercussion par Cora et Match dans les prix de détail aux consommateurs (sauf à démontrer que cette répercussion aurait entraîné une réduction des volumes de vente, ce qui n’était pas démontré en l’espèce).

S’agissant de la répercussion du surcoût (ou « pass on »), faute de pouvoir se prévaloir de la présomption de non-répercussion introduite par les dispositions de transposition de la directive 2014/104, les enseignes demanderesses devaient démontrer l’absence de répercussion.

La Cour d’appel rappelle que le juge du fond doit obligatoirement rechercher si le surcoût a effectivement été répercuté, en tout ou partie, afin d’éviter un enrichissement sans cause du demandeur en réparation. Pour cela, il peut s’appuyer sur les analyses économiques théoriques relatives au marché concerné, mais doit aussi prendre en compte les éléments subjectifs de politique interne du demandeur lorsqu’ils sont produits au dossier.

Au cas d’espèce, cela a conduit la Cour d’appel à retenir une répercussion simplement partielle sur les prix finaux, évaluée à 32,7 % pour Cora et à 35,4 % pour Match par l’étude économique produite par les enseignes.

• L’évaluation du préjudice

Le juge a l’obligation d’évaluer le préjudice quand bien même les éléments soumis à l’appui de la demande d’indemnisation seraient insuffisants. Il dispose pour ce faire d’un pouvoir souverain d’appréciation sous réserve de respecter le principe de la réparation intégrale.

Au cas d’espèce, les éléments chiffrés au dossier ont permis à la Cour d’appel d’aboutir à une évaluation très précise du préjudice à réparer, après déduction du préjudice lié à la participation du groupe Yoplait qui a transigé avec les enseignes demanderesses.

Ce préjudice est actualisé par la Cour en retenant non pas le taux de l’intérêt légal mais le taux marginal auquel les ressources de financement sont réellement obtenues par chacune des enseignes victimes du cartel.